Originally from  Jurisdiction in Investment Treaty Arbitration - IAI Series No. 8

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Walid Ben Hamida

J’ai deux questions pour Madame le Professeur Burdeau.  La première concerne la question qu’elle a posée sur la possibilité d’engager une procédure contre une entité infra-étatique, à laquelle elle a donné une réponse négative. Dans certains traités, notamment des traités conclus par les Etats-Unis, on trouve une clause selon laquelle les règles prévues par ces traités s’appliquent aux entités infra-étatiques.  Dans ce cas, peut-on considérer que la règle par laquelle l’Etat donne son consentement à l’arbitrage s’applique également aux entités infra-étatiques et peut-on alors engager une action directe ou une procédure contre ces entités?  Il s’agit d’une clause qui se trouve à la fin de certains TBIs et qui prévoit que “les règles de ce traité s’appliquent aux entreprises publiques et autres entités territoriales”.  Selon moi, si l’Etat exprime son consentement dans une règle du traité, on peut considérer que l’Etat oblige son entité directement devant le CIRDI.

Ma seconde question concerne celle de la communautarisation de la compétence en matière d’investissements évoquée par Madame Burdeau. L’Union Européenne entend désormais conclure des traités de protection des investissements.  La question qui se pose est donc de savoir si l’Union Européenne peut obliger ses Etats membres à l’arbitrage. En d’autres termes, l’Union Européenne peut-elle consentir à l’arbitrage à la place des Etats membres, permettant ainsi à l’investisseur d’exercer un recours directement contre ces derniers?  Cette hypothèse pose-t-elle un problème au regard de la nature consensuelle de l’arbitrage? Supposons un traité conclu par l’Union Européenne, prévoyant qu’un Etat membre est partie à tout litige l’opposant à un investisseur.  Une fois devant le CIRDI, l’Etat contesterait sa compétence. L’Etat reconnaîtrait qu’il a accepté de transférer à l’Union européenne sa compétence en matière d’investissements, mais pas en matière de consentement à l’arbitrage.  Le CIRDI exigeant un consentement, l’Etat pourrait-il ainsi contester avoir consenti à l’arbitrage?  Je voudrais savoir si vous avez une opinion sur la question.